Questionnement de genre de l’enfant et de l’adolescent : quid du consentement à la transition?

Introduction

Alors que le questionnement de genre était inconnu ou quasiment il y a encore 20 ans, chacun constate aujourd’hui la progression de l’idée qu’un questionnement à ce sujet serait nécessaire chez l’enfant et l’adolescent. Son émergence est comparée à la prise en compte de l’homosexualité il y a quelques années. Pourtant, la comparaison n’a guère lieu d’être car les propositions adressées en réponse au questionnement de genre sont bien différentes puisqu’elles affectent l’identité du mineur, la prise en charge de son état de santé mentale, son corps et sa santé physique.
Ces propositions font courir un risque de délaissement voire même d’abandon de la protection juridique de l’enfant sous prétexte de la création d’un « droit à l’autonomie et/ou à l’auto-détermination » de l’enfant.

Un tel droit n’existe pas. Au contraire, le droit repose sur le constat que « l’enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d’une protection juridique appropriée […] » [1]. Cette protection juridique appropriée est mise en œuvre en droit français par le statut de la minorité qui restreint la capacité juridique de l’enfant pour le protéger contre les décisions préjudiciables ou prématurées aux conséquences graves et parfois irréversibles qu’il pourrait vouloir prendre [2]. Pendant la minorité, ce sont les parents [ou autres titulaires de l’autorité parentale] qui prennent les décisions pour l’enfant et endossent les responsabilités qui en découlent [3].

La revendication d’une autonomisation de l’enfant lui attribuant la capacité de prendre seul des décisions graves entraîne une fragilisation inquiétante de la protection juridique due à l’enfant. Celui-ci a besoin d’être amené progressivement vers l’autonomie et ce chemin doit respecter son rythme de développement, ainsi que la maturation progressive du cerveau confirmée par les neurosciences (la maturité est atteinte entre 22 et 25 ans en moyenne) [4]. En particulier, l’adolescence est qualifiée par les scientifiques comme « une période de vulnérabilité » [5].

Dans le domaine du droit, l’enfant est défini par la CIDE comme « tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable ». Le droit objectif français ne définit pas en soi l’enfant mais plutôt le mineur comme étant « l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a point encore l’âge de dix-huit ans accomplis » [6].

Or, la Haute Autorité de Santé, qui travaille en ce moment à l’élaboration des recommandations de bonnes pratiques pour les parcours de transition des personnes transgenres, a inclus dans la population visée les mineurs de 16 et 17 ans sans les distinguer des adultes : « La population cible est celle des personnes de plus de 16 ans en questionnement sur leur identité de genre ou transgenres » [7]. La protection spécifique due à ces mineurs va-t-elle être effritée et l’âge de la majorité ignoré par la HAS ?

Nous examinerons d’abord la question du consentement aux actes relevant de la transition médicale chez les mineurs, puis celle de la pertinence juridique de la transition sociale.

Le consentement aux actes relevant de la transition médicale chez les mineurs

Les « Standarts of Care » (SOC8) [8] édités en 2022 par la WPATH (World professional association for transgender health) [9], préconisent l’administration de bloqueurs de puberté à partir du stade Tanner 2 et l’administration d’hormones croisées sans référence à une limite d’âge. Ils ouvrent la possibilité des interventions chirurgicales de tous types chez les adolescents après 12 mois d’administration d’hormones, tout en précisant que l’absence d’administration d’hormones n’est pas un obstacle aux chirurgies si l’adolescent ne souhaite pas en prendre ou s’il existe une contre-indication médicale.

Les SOC8 indiquent aussi que la participation des parents ou des titulaires de l’autorité parentale est recommandée, sauf si elle est préjudiciable : la participation des parents est ainsi entendue comme nécessairement favorable au parcours de transition médicale. Si ce n’est pas le cas, des mesures de « soutien et psychoéducation » sont mises en place pour conduire les parents à accepter la position trans-affirmative, sous peine qu’ils soient considérés comme préjudiciables à leur enfant.

Les militants trans-affirmatifs souhaitent que la HAS transpose les SOC8 dans des recommandations de bonne pratique relatives aux mineurs (qui s’ajouteraient à celles en cours d’élaboration assimilant de manière erronée les mineurs de 16 et 17 ans à la population adulte). Leur postulat est l’auto-détermination de l’enfant, comprenant le droit de disposer librement de son corps dès lors que l’enfant serait consentant. Ce postulat est contraire aux règles du Code civil et du Code de la santé publique qui stipulent que les décisions concernant l’enfant, y compris celles relatives à sa santé, sont prises par les parents. L’enfant est progressivement associé aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité, mais il ne décide pas seul pour lui-même. En matière médicale, le consentement de l’enfant est simplement recherché s’il est apte à le donner. Ce consentement ne fait que s’ajouter au consentement premier des parents. Avant de développer ce point, il importe de rappeler les règles générales relatives au consentement en matière médicale.

 

Les règles régissant le consentement en matière médicale

Le consentement n’est pas, selon la loi, le seul critère de la légitimité d’un acte médical. Selon l’article 16-3 du Code civil, l’atteinte à l’intégrité du corps n’est licite qu’à la double condition d’une nécessité médicale et du consentement de l’intéressé : « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui (…) ».

Le consentement est donc nécessaire mais il n’est pas suffisant pour justifier une atteinte au corps humain, laquelle doit encore relever de la nécessité médicale. Cette disposition exprime de manière implicite le principe d’indisponibilité du corps humain [10]. Il en résulte que, s’il n’y a pas de nécessité médicale, il ne devrait pas y avoir d’atteinte grave possible à l’intégrité de la personne, pas même avec son consentement.

L’atteinte à l’intégrité du corps humain, sans raison médicale, caractérise même l’infraction pénale d’atteinte volontaire à l’intégrité physique, quand bien même il y aurait consentement de la victime.

 

L’exigence d’une nécessité médicale

La réalisation d’interventions médicales pratiquées à leur demande sur les personnes s’identifiant comme transgenres illustre la progression de la revendication de libre disposition de son corps et le recul corrélatif des principes protecteurs de notre droit.

Le Rapport relatif à la santé et aux parcours de soins des personnes trans de janvier 2022 [11] revendique la dépathologisation de la transidentité et l’auto-détermination des personnes pour définir leur identité de genre, accompagnées d’un accès sans condition à des « moyens médicaux » permettant la transformation du corps selon leur désir. Au contraire, les règles de droit protectrices de l’intégrité de la personne devraient conduire à juger que la dépathologisation signifie absence de nécessité médicale pour des opérations susceptibles de recevoir de ce fait la qualification de mutilation génitale/sexuelle.

Contrairement à ce que soutiennent les militants trans-affirmatifs, il n’existe pas d’autre cas où des traitements portant atteinte à l’intégrité du corps humain sont donnés à des mineurs sans nécessité médicale. En dehors du cadre de la transidentité, le consentement donné par un mineur à l’ablation d’un de ses membres sans motif médical serait considéré comme non valable et l’équipe médicale poursuivie pour mutilation [12]. Même le prélèvement d’organe en vue d’un don ne peut avoir lieu sur une personne mineure vivante, alors même qu’il pourrait servir à l’intérêt thérapeutique d’autrui [13].

Dans le Rapport sur la transidentification des mineurs [14] publié par les sénateurs du groupe Les Républicains le 18 mars 2024 [15], la vice-présidente du Conseil départemental de l’Ordre des médecins du département 75 déclare que l’Ordre national des médecins, à la suite de plaintes de parents, veut modifier l’article R4127-41 qui interdit les interventions mutilantes sans motif médical très sérieux [16] L’ONM semble ainsi reconnaître en filigrane que des opérations, comme la mastectomie – c’est-à-dire l’ablation des deux seins d’une jeune fille sans pathologie – constituent bien une mutilation. Il est préoccupant qu’il envisage la modification du droit pour rendre invisible l’atteinte réalisée, plutôt que de faire face aux conséquences de la qualification de mutilation. C’est d’autant plus préoccupant si l’on prend en considération l’objectif de ceux qui demandent la transposition des SOC8 dans les recommandations de bonnes pratiques de la HAS : la possibilité de réaliser sur des adolescents de 16 et 17 ans des opérations chirurgicales les privant à vie de leurs organes génitaux fonctionnels au profit d’organes artificiels non fonctionnels, voir même d’aucun organe, nouvelle possibilité offerte dans les SOC8 et appelée « nullification » [17].

Au-delà de ces opérations mutilantes, la nécessité médicale paraît encore absente compte tenu des controverses fournies qui se développent sur les conséquences des parcours de transition médicale, ainsi que sur leur caractère expérimental [18].

Le médecin a la responsabilité de refuser les actes, y compris médicaux réclamés par un patient lorsque ces actes constituent une atteinte à l’intégrité physique non justifiée par la nécessité médicale. Le consentement du patient, sa demande même, ne permettent pas au médecin de s’affranchir de la loi qui exige cette nécessité médicale. Le consentement des parents, aujourd’hui requis pour les interventions médicales sur des mineurs dans le cadre des parcours de transition, n’exonère en rien le médecin de sa propre responsabilité, pas plus que le consentement du mineur lui-même.

Les procès qui sont intentés aux États-Unis et en Grande-Bretagne contre les médecins par des jeunes qui regrettent leur transition et leurs parents illustrent le fait que la responsabilité de l’acte médical demeure pour le médecin, quand bien même cet acte aurait été demandé par le patient.

Ceci est d’autant plus vrai que, dans un contexte de transidentification d’un jeune, le consentement des parents et, a fortiori, celui du jeune, sont fort douteux ainsi qu’il va être vu maintenant.

 

Les règles relatives au consentement à un acte médical concernant un mineur

Le droit du mineur à l’information sur l’état de santé, qui vise à assurer un consentement éclairé, est exercé par les personnes titulaires de l’autorité parentale qui sont donc les destinataires de l’information. La décision concernant la santé du mineur est prise par ces mêmes personnes. Même si les mineurs ont « le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée à leur degré de maturité » avec une recherche de leur consentement s’ils sont aptes à participer à la décision, le consentement parental est premier. [19].

En ce qui concerne les interventions médicales de transition pour un mineur, les récits montrent que le consentement des parents est souvent obtenu grâce à des arguments controversés comme celui du risque de suicide de leur enfant s’ils n’acceptent pas les interventions médicales réclamées.

En outre, lorsqu’un des parents s’oppose à la transition médicale, les associations militantes incitent l’autre parent à saisir le juge aux affaires familiales pour que celui-ci l’autorise à mettre en place le parcours médical pour l’enfant. En août 2023, un tribunal judiciaire a ainsi autorisé une mère à poursuivre le suivi d’un enfant dans le cadre de la consultation spécialisée de dysphorie de genre de l’hôpital Robert Debré, malgré l’opposition du père.

Si les deux parents sont opposés aux interventions médicales, les militants trans-affirmatifs interrogent la possibilité de convaincre les équipes médicales de passer outre ce refus sur le fondement de l’article L1111-5 du Code de la santé publique.

L’autonomie ainsi conférée à l’enfant, outre le fait qu’elle est contra legem, met sur ses épaules une responsabilité qui n’est pas de son âge par un « adultomorphisme » [20] inapproprié. En effet, l’enfant est-il réellement en capacité de donner un consentement éclairé à un parcours médical de transition ?

 

Qualité et compréhension de l’information donnée

Certaines équipes médicales considèrent que le consentement du mineur aux actes relevant de la transition médicale serait libre et éclairé dès lors qu’il a reçu l’information délivrée par les professionnels de santé et qu’il ne parait subir ni pression ni contrainte. Ce postulat est aujourd’hui contesté [21].

Tout d’abord, le caractère fiable et loyal de l’information donnée, sa qualité et sa complétude peuvent faire défaut. Il n’est pas certain que les controverses majeures qui s’amplifient sur les conséquences et les risques des interventions de transition pour les mineurs leur soient exposées [22] : caractère expérimental des parcours de transition médicale, taux réel de résolution naturelle de la dysphorie de genre en l’absence d’intervention sociale ou médicale, existence de problèmes de santé mentale manifestes chez un nombre important de mineurs transidentifiés et vulnérabilité psychiatrique [23], limites à l’innocuité et à la réversibilité des bloqueurs de puberté, balance bénéfices-risques litigieuse de l’administration d’hormones croisées, absence de réelle amélioration de la santé mentale des mineurs ayant « transitionné », regrets quelques années après la transition [24], devenir du corps après quelques années de traitement [25].

Surtout, quand bien même l’information serait fiable et complète, cela ne suffit pas à garantir le caractère libre et éclairé du consentement du mineur. Il faut encore qu’il comprenne et évalue l’information donnée, alors même que celle-ci ressort pour lui du domaine de la spéculation intellectuelle, compte tenu de son absence d’expérience préalable en matière notamment de sexualité et de procréation (cf. Le jugement rendu en 2020 par la Haute Cour de Londres dans l’affaire Keira Bell) [26]. A cet égard, les récentes révélations des échanges internes à la WPATH mettent en lumière que les praticiens des transitions médicales pédiatriques sont eux-mêmes conscients de l’absence de compréhension des enfants [27] qu’ils soumettent cependant sans remords apparent à leurs pratiques.

Il faut encore que le mineur ne soit pas sous l’emprise mentale [28] de groupes ou d’influenceurs particulièrement actifs sur les réseaux sociaux [29].

Enfin, l’absence de présentation d’une alternative thérapeutique envisageable et la présomption d’intérêt thérapeutique découlant de la prise en charge du parcours médical de transition au titre de l’ALD compromettent également le caractère libre et éclairé du consentement.

La place donnée au consentement du mineur pour décider d’un parcours de transition médicale, au motif d’une demande d’un mineur « à disposer de soi-même » et de son libre consentement, est critiquable. Les années passées ont montré combien pouvait être chimérique l’existence d’un « consentement » de l’enfant assis sur un droit de disposer de son corps : la prétendue liberté de l’enfant et de l’adolescent à consentir à des relations sexuelles avec un adulte a ainsi fait long feu. Sacralisée pendant des décennies, il a fallu plusieurs scandales et les prises de parole courageuses de centaines de victimes devenues adultes pour que l’incapacité structurelle de l’enfant à donner un consentement soit reconnue, entraînant la modification de la loi pénale. Nous formons le vœu que la France ne se contente pas d’attendre ces scandales et ces procès pour protéger les enfants.

 

Aspects liés à la transition sociale

A rebours de la thèse relativisant l’impact sur l’enfant ou l’adolescent de la transition sociale, considérée comme anodine, comme un temps donné à l’enfant pour se sentir mieux et réfléchir, il apparaît désormais que cette transition sociale ne constitue pas une période de neutralité mais plutôt la première étape d’un parcours de transition médicale aux conséquences rapidement irréversibles [30]. La transition sociale est depuis peu reconnue par des chercheurs comme « une intervention psychosociale sérieuse connue pour amener les enfants à persister à rejeter leur corps » [31].

Les études confirment que la transition sociale pousse à la transition médicale : ainsi, une étude publiée en 2022 sur le suivi de 317 enfants en transition sociale avant l’âge de la puberté, révèle que 97,5% d’entre eux ont ensuite démarré un parcours de transition médicale [32].

En outre, indépendamment de ce lien avec la transition médicale, la transition sociale suscite de graves critiques d’ordre juridique.

La pratique de la transition sociale et la circulaire Blanquer qui la préconise ignorent la loi :

• Elles veulent imposer l’utilisation d’un prénom d’usage choisi par l’enfant sans respecter les procédures prévues à l’article 60 du Code civil.
• La mise en œuvre de la transition sociale, en particulier dans la sphère scolaire, c’est-à-dire dans une sphère institutionnelle, entérine un changement de sexe de fait que la loi interdit pourtant en droit.
• Elle disqualifie la loi auprès des enfants, à l’âge auquel ils doivent être éduqués à la citoyenneté et au respect de la loi [33].

Interrogations juridiques relatives à l’enfant concerné

La transition sociale peut constituer dans certains cas un abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de faiblesse (pressions graves ou réitérées ou techniques propres à altérer le jugement du mineur pour le conduire à un acte ou une abstention qui lui sont gravement préjudiciables) [34].

Elle interroge le respect du droit fondamental à la protection de la santé [35] puisqu’on induit l’enfant en erreur en le laissant croire que la transition sociale constitue une période de neutralité qui pourrait permettre de résoudre son mal-être. Par ailleurs, en se focalisant sur la demande de changement de genre, les professionnels de santé et l’entourage risquent de ne pas traiter ou de sous-traiter les problématiques de santé qui devraient être prises en charge.

Interrogations juridiques concernant les tiers

Elles sont nombreuses : atteinte à la liberté de pensée, de conscience et d’opinion puisque les tiers doivent modifier leur propre perception du réel pour ne tenir compte que du ressenti de l’enfant concerné ; atteinte au droit au respect de l’intimité et de la sécurité (partage des espaces d’intimité) ; atteinte à l’égalité de traitement avec un traitement plus favorable pour l’enfant s’identifiant trans ; atteinte à l’équité dans le domaine du sport ; atteinte au respect de l’autorité parentale [36], lorsqu’un tribunal judiciaire impose à un père de famille séparé de la mère que son fils de 11 ans soit inscrit à la rentrée sous un prénom d’usage féminin avec mise en place d’un « protocole de reconnaissance de genre » ; atteinte au respect de l’action éducative des familles [37] ; atteinte au respect du droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques [38].

Conclusion

Les militants trans-affirmatifs ont imposé l’idée d’un choix possible et naturel d’une identité de genre distincte du sexe biologique dans de très nombreux domaines s’adressant aux enfants. L’identité de genre devrait, selon eux, être présentée comme une variation, un spectre de possibles dans lequel l’enfant serait systématiquement invité à choisir.

Cette présentation d’un choix libre d’une identité de genre différente du sexe de naissance nous apparaît comme inopportune et dangereuse pour les enfants et les jeunes. La vie d’une personne médicalement transidentifiée est et restera toujours plus difficile et plus à risque que celle d’une personne qui ne l’est pas : en premier lieu en raison de la difficulté et des complications du parcours médical qui détériore l’état de santé physique de manière certaine et, en second lieu, parce qu’il n’est pas possible de changer de sexe, celui-ci restant inscrit dans chacune des cellules du corps. Il reste toujours un sentiment de discordance entre ce que la personne souhaite être et ce qu’elle est. Ce n’est pas une prétendue transphobie de la société qui génère ce sentiment, c’est une réalité ontologique.

Plutôt que proposer aux enfants un changement de sexe comme horizon possible, l’objectif devrait être de les aider à accepter leur réalité corporelle, ne serait-ce que pour de simples raisons de santé publique.