Deux récents arrêts de la CEDH contre la Suisse (cf. GPA : la CEDH condamne la Suisse) et le Danemark (cf. CEDH : le Danemark doit protéger les enfants nés par GPA) ont déclaré que « le refus d’instituer en droit interne une paternité ou maternité d’intention établie à l’étranger porte atteinte à la vie privée de l’enfant né par gestation pour autrui (GPA) » note Aude Mirkovic, porte-parole de Juristes pour l’Enfance dans le dictionnaire permanent Santé, bioéthique, biotechnologies aux Editions législatives.

Dans les deux arrêts la Cour européenne refuse de reconnaître une atteinte à la vie familiale, car leurs difficultés « ne dépassent pas les limites qu’impose le respect de l’article 8 de la Convention ». En revanche, les juges estiment qu’une atteinte est portée à la vie privée de l’enfant suite au refus du pays de reconnaître un lien de filiation avec les « parents d’intention ». Elle rappelle ainsi ses propos cités dans un avis en 2019 selon lesquels « le droit au respect de la vie privée de l’enfant requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et le parent d’intention » (cf. Parenté d’intention : « une révolution à 180 degrés » pour Dominique Folscheid).

Quelle liberté face à la jurisprudence de la Cour ?

« Que reste-t-il aux Etats comme possibilités pour poursuivre ces objectifs reconnus comme légitimes d’interdire “la gestation pour autrui comme méthode de procréation” et d’”éviter l’exploitation commerciale des mères porteuses et le risque que les enfants soient transformés en marchandises” ? » s’interroge Aude Mirkovic.

La Cour n’exige pas une forme spécifique de reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant né de GPA et les commanditaires. Elle n’impose pas l’inscription dans le registre des naissances, de mariages ou de décès, mais propose un « autre moyen ». Pourtant, alors même qu’elle évoque l’adoption ou encore le placement de l’enfant en famille d’accueil ou la délivrance d’une ordonnance judiciaire pour l’exercice de la responsabilité parentale conjointe en se basant sur ses propres précédents, elle trouve ici insuffisant le partage de l’autorité parentale.

« La Cour s’attribue la compétence d’adapter en permanence la convention à l’évolution des mœurs en s’appuyant sur le constat de l’existence ou de l’absence de consensus européen (…), estimant que la convention “s’interprète à la lumière des conceptions prévalant de nos jours dans les Etats démocratiques” » dénonce Aude Mirkovic. C’est ainsi que « les principes généraux pertinents » autoaffirmés par la Cour prennent le pas sur le texte même de la Convention sur lequel les Etats se sont engagés. Et, alors même qu’elle constate l’absence de consensus européen en matière de GPA, la Cour n’hésite pas à « énoncer des exigences très précises à l’encontre des Etats » en ce domaine.

Protéger l’enfant ou les parents ?

Décision après décision, la Cour invoque l’intérêt de l’enfant pour « invalider les mesures prises par les Etats ». Pourtant, « ce sont plutôt les adultes qui parviennent à leurs fins et obtiennent la reconnaissance juridique d’un lien qu’ils ont créé à leur profit entre eux et l’enfant, en exécution du contrat de GPA passé avec la mère (porteuse) » souligne Aude Mirkovic. Il suffirait donc d’établir une situation de fait et d’invoquer l’intérêt de l’enfant à vivre de manière stable, pour que la situation soit reconnue.

Dans ce cas, « que reste-t-il du droit de l’enfant de connaître, dans la mesure du possible, ses parents et d’être élevé par eux ? » s’interroge la porte-parole de Juristes pour l’Enfance. « La Cour européenne vise les parents d’intention comme si “l’intention” d’être parent conférait un statut juridique » dénonce-t-elle.

« L’obligation adressée aux Etats d’instituer en droit interne des paternité et maternité d’intention qui n’existent que parce que l’enfant a été privé de sa filiation d’origine (…) peine de plus en plus à convaincre, sur fond de perplexité quant à la légitimité démocratique de cette censure européenne » conclut Aude Mirkovic.

Source : Editions législatives, Aude Mirkovic (13/12/2022)