Enfants en questionnement de genre : observations relatives à la décision rendue le 17 septembre 2021 par la Cour d’Appel d’Angleterre dans l’affaire « Keira Bell »

Article d’Olivia Sarton publié sur le site Village de la justice

Il y a presqu’un an, un jugement rendu par la Haute Cour de Londres a jeté un pavé dans la mare des transitions médicales mises en œuvre sur des mineurs s’interrogeant sur leur genre.

• A l’origine de ce procès, une jeune femme de 23 ans Keira Bell, prise en charge à 15 ans pour une dysphorie de genre par le service GIDS (Gender Identity Development Service) du Tavistock and Portman NHS Foundation Trust. Se réclamant de genre masculin, la jeune fille s’était d’abord vue administrer des bloqueurs de puberté. A 17 ans, elle avait été mise sous testostérone afin de masculiniser son apparence. A 20 ans, elle avait subi une double mastectomie (ablation des seins). Quelques mois plus tard, elle regrettait amèrement son parcours et s’identifiait dans son sexe féminin de naissance.

Elle a alors assigné en juste le Tavistock and Portman NHS Foundation Trust, lui reprochant de ne de ne pas avoir remis en cause son souhait de devenir un garçon alors qu’elle sortait tout juste de l’enfance et de lui avoir prescrit des bloqueurs de puberté après seulement trois rendez-vous d’une heure. Elle soutenait que les enfants et les jeunes mineurs ne sont pas aptes à donner leur consentement à l’administration de médicaments bloquant la puberté.

La Haute Cour de Londres, dans son jugement du 1er décembre 2020, a accueilli sa demande.

• Pour cela, la Haute Cour a utilisé la notion de « compétence Gillick » du nom d’une affaire jugée en 1986 dans laquelle avait été discutée l’aptitude d’un mineur de moins de 16 ans à consentir seul à une prise de contraception, sans que ses parents en soient informés. La Chambre des Lords (actuelle Cour Suprême) avait alors forgé cette notion de compétence connue depuis sous le nom de « Gillick » et l’avait caractérisée de la manière suivante : « un enfant est capable de donner un consentement valable à un traitement médical s’il possède l’intelligence et la maturité nécessaires pour comprendre la nature et les effets du traitement. Cela inclut une bonne compréhension de toute question morale ou familiale liée à la décision ».

Dans l’affaire Bell, la Haute Cour de Londres a estimé que le Tavistock and Portman NHS Foundation Trust s’était efforcé de donner aux enfants et à leurs parents les informations les plus complètes et de la manière la plus adaptée à leur âge, mais que la difficulté n’était pas l’information donnée mais bien la capacité des enfants et des jeunes à comprendre et évaluer ces informations.

Elle a soutenu que pour atteindre la « compétence Gillick », un enfant (ou un jeune mineur) devait comprendre, retenir et évaluer les informations suivantes :
– (i) les conséquences immédiates du traitement en termes physiques et psychologiques ;
– (ii) le fait que la grande majorité des patients qui prennent des bloqueurs de puberté passent ensuite aux hormones du sexe opposé et qu’ils sont donc sur la voie d’interventions médicales beaucoup plus importantes ;
– (iii) la relation entre la prise d’hormones du sexe opposé et la chirurgie ultérieure, avec les implications d’une telle chirurgie ;
– (iv) le fait que les hormones du sexe opposé pourraient bien conduire à une perte de fertilité ; (v) l’impact des hormones du sexe opposé sur la fonction sexuelle ;
– (vi) l’impact que le fait de franchir cette étape du parcours thérapeutique pourrait avoir sur les relations futures et à vie ;
– (vii) les conséquences physiques inconnues de la prise des bloqueurs de puberté ;
– et (viii) le fait que les preuves de ce traitement sont encore très incertaines. (§138) ».

Elle a noté qu’il serait « évidemment difficile pour un enfant de moins de 16 ans de comprendre et d’évaluer de telles informations » puisque la compréhension d’un concept comme celui de la perte de fertilité n’équivalait pas à la compréhension de comment cela affecterait leur vie d’adulte.

Elle a par ailleurs souligné que les enfants traités pour dysphorie de genre souffraient également de difficultés particulières : détresse psychologique et grande vulnérabilité.

Elle a conclu qu’il était hautement improbable qu’un enfant âgé de 13 ans ou moins soit apte à donner son consentement à être traité avec des bloqueurs de puberté. Elle avait ajouté qu’elle doutait également beaucoup qu’un enfant de 14 ou 15 ans puisse comprendre les risques et les conséquences à long terme du traitement de manière à avoir une compréhension suffisante pour donner son consentement. Et pour les jeunes de 16 et 17 ans, elle avait rappelé qu’il existe une présomption selon laquelle ils ont la capacité de consentir à un traitement médical, mais qu’étant donné les conséquences à long terme des interventions cliniques en cause et compte-tenu du caractère encore innovant et expérimental du traitement, il pouvait s’agir d’un cas où l’autorisation du tribunal pouvait être demandée avant le commencer le traitement clinique.

• Outre-Manche, ce jugement avait fait grand bruit puisqu’il donnait raison à des jeunes « détransitionneurs » (jeunes regrettant leur parcours de transition et s’identifiant définitivement dans leur sexe de naissance) de plus en plus nombreux, ainsi qu’à des praticiens « lanceurs d’alerte » au sein du Tavistock and Portman NHS Foundation Trust, dénonçant – souvent au prix de leur carrière – un surdiagnostic de dysphorie de genre chez les enfants ainsi que l’impossibilité d’instaurer un débat serein sous peine de se voir accuser de transphobie .

Le 17 septembre 2021 la Cour d’Appel d’Angleterre a infirmé le jugement de la Haute Cour, estimant que l’absence de consentement de l’enfant ne pouvait devenir un principe général et refusant de confier aux tribunaux le soin d’apprécier la capacité de l’enfant à consentir.

La Cour d’Appel a jugé que la Haute Cour avait mal appliqué la jurisprudence « Gillick ». Elle a soutenu que « le ratio decidendi (le raisonnement juridique) de Gillick était que c’était aux médecins et non aux juges de décider de la capacité d’une personne de moins de 16 ans à consentir à un traitement médical. Rien dans la nature ou les implications du traitement par bloqueurs de puberté ne permet de faire une réelle distinction entre l’examen de la contraception dans l’affaire Gillick et celui des bloqueurs de puberté dans cette affaire, en gardant à l’esprit que, lorsque l’affaire Gillick a été jugée il y a 35 ans, les questions qu’elle soulevait en matière de contraception pour les moins de 16 ans étaient très controversées, d’une manière qu’il est difficile d’imaginer aujourd’hui ». (§76)

La Cour d’Appel s’est également appuyée sur une autre décision dans laquelle le juge avait précisé que : « le tribunal ne devrait pas être utilisé comme un centre de conseils généraux. Le danger est que le tribunal énonce des propositions de principe sans apprécier pleinement les implications qu’elles auront en pratique, jetant dans la confusion ceux qui se sentent obligés de tenter d’appliquer ces principes en pratique. Ce danger est particulièrement aigu lorsque les problèmes soulevés impliquent des questions éthiques qu’un tribunal devrait être réticent à aborder, à moins d’y être poussé par la nécessité de résoudre un problème pratique qui requiert l’intervention du tribunal. (…) le tribunal devrait, à mon avis, exercer sa compétence avec la plus grande retenue, se limiter à décider si la proposition de droit est erronée et éviter d’exprimer des opinions ex cathedra dans des domaines de controverse sociale et éthique dans lesquels il n’a pas la prétention de parler avec autorité ». (§77).

En conséquence de quoi, elle a indiqué que la Haute Cour de Londres n’aurait pas dû généraliser l’appréciation de la capacité des personnes d’âges différents à comprendre ce qui était nécessaire pour qu’elles soient compétentes pour consentir à l’administration de bloqueurs de puberté (§ 85).
Elle n’aurait dû en somme se prononcer que sur la capacité à consentir de Keira Bell, en fonction des circonstances propres au parcours de la jeune femme.

Elle a cependant noté que la saisine d’un tribunal pour qu’il se prononce sur la capacité de l’enfant à consentir pourrait éventuellement intervenir, mais dans les cas où il y aurait un conflit entre les cliniciens, les patients et parents (§ 89). Et elle a rappelé en conclusion que les cliniciens devaient être très prudents avant de recommander un traitement à un enfant, et être ingénieux pour « s’assurer que le consentement obtenu de l’enfant et des parents est correctement éclairé sur les avantages et les inconvénients du traitement proposé à la lumière de l’évolution de la recherche et de la compréhension des implications et des conséquences à long terme d’un tel traitement » (§ 92).

Au sortir du prononcé de la décision de la Cour d’Appel, Keira Bell avait annoncé son intention d’introduire un recours devant la Cour Suprême (dernier degré de juridiction).

L’enjeu est de taille dans cette affaire et la France n’est pas épargnée par les questions que posent l’augmentation très rapide en moins d’une dizaine d’années du nombre de mineurs en questionnement de genre, et leur prise en charge.

Dans les paragraphes introductifs de sa décision, la Cour a pris soin de reconnaître l’existence de la controverse médicale relative à la prise en charge des enfants : « Le traitement des enfants pour la dysphorie de genre est controversé. L’opinion médicale est loin d’être unanime quant à l’opportunité d’entreprendre un traitement avant l’âge adulte. La question soulève non seulement des problèmes médicaux cliniques, mais aussi des problèmes moraux et éthiques, qui font tous l’objet d’un intense débat professionnel et public. » (§ 3).

Cette reconnaissance est essentielle car elle est la condition indispensable pour qu’un véritable débat puisse s’instaurer au profit des jeunes patients.

La controverse fait rage en France de la même manière qu’en Angleterre et les accusations de transphobie ne sont jamais loin dès que la transition médicale pour les enfants est interrogée :

– Se pose d’abord la question de la bienfaisance du parcours médical de transition pour des mineurs dont on sait que le questionnement de genre fait partie des questionnements identitaires de l’enfance et de l’adolescence. Les diverses études diligentées montrent que 85% des enfants qui présentent des questionnements quant à leur identité sexuée et les critères d’appartenance à un genre, se réconcilieront avec leur sexe d’origine après la puberté.
Pourtant, au sein des consultations hospitalo-universitaires et depuis le début des années 2010, des bloqueurs de puberté, en vue d’un parcours de transition, peuvent être administrés dès le début de la puberté (identifié comme le stade Tanner 2 de la puberté, soit désormais aux alentours de 10 ans pour les filles). Ces bloqueurs sont suivis par des hormones du sexe opposé vers 15-16 ans, âge auquel peut être pratiquée la mastectomie.

Il est dès lors souhaitable d’interroger la pertinence de la mise en place de transitions médicales précoces, étant précisé qu’il s’agit de traitements lourds au conséquences souvent irréversibles (modification de la voix, ablation des seins, altération ou perte totale de la fertilité, etc.) qui peuvent engendrer des effets secondaires et des risques à long terme (dépression, hypertension, perte de la libido, ostéoporose, phlébite, embolie pulmonaire, etc.). Par ailleurs, les bienfaits pour la santé mentale, toujours mis en avant pour justifier les traitements, ne sont pas nécessairement présents. Enfin, la transition médicale « pathologise » des corps sains : les produits chimiques hormonaux doivent être pris toute la vie durant, et les opérations chirurgicales se succèdent les unes aux autres.

– Compte-tenu de ces données, la question de la capacité de l’enfant à consentir doit être véritablement interrogée.
Comme l’avait relevé la Haute Cour de Londres, si un enfant peut comprendre le concept de fertilité ou celui d’épanouissement sexuel, peut-on considérer que cette compréhension théorique est suffisante au regard des implications du traitement médical pour sa vie d’adulte ?
L’enfant dont le corps est sain et auquel on propose un parcours médical, est-il en capacité de donner un consentement libre et éclairé pour devenir un patient à vie ?
Quelle est la faculté de consentement d’enfants présentant un questionnement de genre, mais souffrant par ailleurs de problèmes de santé mentale et de troubles du développement neurologique tels que l’autisme (TSA) ou le trouble du déficit de l’attention/hyperactivité (TDAH), ce qui est le cas d’une partie non négligeable des enfants pris en charge pour dysphorie de genre ?

Keira Bell a soutenu qu’elle n’avait pas la capacité de consentir même si c’est elle qui avait réclamé d’accéder à la transition médicale . Elle a fait valoir qu’un jeune mineur n’est pas apte à donner son consentement à une transition médicale.

Cette question de l’incapacité du mineur à consentir, y compris lorsqu’il soutient qu’il comprend parfaitement tous les tenants et les aboutissants, n’est pas sans rappeler les débats pas si anciens autour du consentement du mineur entretenant des relations sexuelles avec un adulte.
Médiatisée notamment par le livre-témoignage « le consentement » de Vanessa Springora, l’impossibilité d’un consentement d’un mineur de 15 ans (18 ans en cas d’inceste) à l’acte sexuel commis par un adulte ou demandé par un adulte, a été inscrite dans le Code pénal par la loi n°2021-478 du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels.

– Ces questions si complexes interrogent le rôle des autorités vis-à-vis de cette nouvelle thématique.
Dans sa décision, la Cour d’Appel d’Angleterre a relevé que : « La présente procédure n’exige pas des tribunaux qu’ils déterminent si le traitement de la dysphorie de genre est judicieux ou non, ou s’il doit être disponible dans les établissements médicaux d’Angleterre et du Pays de Galles. Ces décisions politiques sont du ressort du National Health Service, de la profession médicale et de ses régulateurs, du gouvernement et du parlement. (§ 3)».

De la même manière en France, le Conseil de l’Ordre des médecins, l’Académie de médecine, la Haute autorité de santé devraient se prononcer sur la validité des parcours de transition médicale pour les mineurs.

Cela nécessite de pouvoir mettre en place des discussions éclairées et apaisées, avec des données fiables, pour permettre une prise en charge des enfants respectueuse de leur intégrité et de leur avenir et en gardant à l’esprit que la volonté de l’enfant ne peut dédouaner les adultes de leur responsabilité à son égard, comme le montre tragiquement le cas de Keira Bell qui reproche aux adultes de ne pas avoir tenu leur rôle auprès d’elle lorsqu’elle était en proie aux questionnements de l’adolescence.